上市公司决议“行为保全”:解药还是毒药?

财经网 2022/09/21
导语

来源:董事会杂志

行为保全这服“药”,究竟是上市公司治理困境中的解药还是毒药,不但取决于法院是否在细致辨明病症后,谨慎地对症下药并控制剂量,更取决于在上市公司治理困境仍未结束之时,法院和监管部门能否及时地“停药”或“换药”

文/曾斌 方荣杰

近年来,A股上市公司治理纠纷频发,通常表现为公司内部有两方对峙,争执双方除了在二级市场增持股份、签署一致行动人协议或发起表决权征集等操作外,还可能采取强行抢夺公章等违法行为。同时,也有部分主体通过申请法院对公司决议进行“行为保全”,通过司法介入公司治理,来禁止上市公司重要决议的实施,进而限制对手方的相关权利和商业意图。

但是,法院对公司决议进行行为保全的激进性、早期介入性,以及未经过实体审查等诸多特点,与“司法审查应成为权利救济的最后防线”的传统理解有极大差异。特别是,上市公司治理属于股东与公司、股东与管理层在公司法范畴内的私法行为,有相对明晰的法律和章程予以约束,当较为激进且急迫的行为保全措施介入上市公司治理领域时,其带来的辐射效应可能影响数以万计的中小投资者。行为保全制度设置的初衷是避免无法挽回的损失,通过紧急手段对于财产转移予以固定,但在上市公司决议中实施该项制度,是否存在对公司具体经营的不当干预?是否会成为扰乱上市公司正常运行的一种手段?换言之,上市公司治理困境中的行为保全,究竟是解药还是毒药?

现象观察:

公司治理困境的万能解药?

行为保全之所以为争执双方所青睐,是因为其本身能起到为申请方争取反应时间、限制对手方权利并进一步策划未来计划的作用。目前,我国《公司法》及其有关司法解释并未对行为保全作出具体规定。法院进行行为保全的主要依据是《民事诉讼法》(2021修正)第一百零三条第一款:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

从现实案例看(详见下表),行为保全通常表现为禁止上市公司实施有关决议事项,这些事项包括但不限于:选举或罢免董监高;办理董事会成员工商变更登记;通过董事会、监事会工作报告;通过年度报告、年度财务决算报告、年度利润分配预案;修改章程等。进一步的,法院甚至可以直接禁止股东行使投票权、提案权、参会权、召集和主持股东大会的权利。从上述列举可以看出,行为保全已经涵盖了公司治理方面几乎所有重大事项。而作出行为保全的前提,正是法院尚来不及对争议事项作出实体判断,只能采取初步措施来“冻结”现状,进而避免不可逆转的损害后果。从该角度来看,行为保全似乎是上市公司治理困境的“解药”。

近年来上市公司治理困境中的行为保全部分案例

然而,“是药三分毒”的古谚却提醒我们似乎不应欣喜得过早。法院在诉讼早期就对公司决议或有关股东、董监高的权利予以“冻结”,或许会导致上市公司的有效治理存在相当长的停滞状态,进而影响公司的正常运营并侵害投资者权益——行为保全或将成为公司治理的毒药。

解剖麻雀:

一个濒临退市公司的“后遗症”

以徐州海伦哲专用车辆股份有限公司(以下简称“海伦哲”)为例,海伦哲的公司治理问题已持续数年之久,相关争议主要存在于由丁剑平控制的江苏省机电研究所有限公司(以下简称“江苏机电“)和中天泽控股集团有限公司(以下简称“中天泽”)之间。

2021年9月15日,江苏机电和丁剑平向徐州经开区法院申请行为保全,要求禁止海伦哲对2021年5月21日作出的2020年年度股东大会决议中的以下事项予以实施:选举金诗玮、薄晓明、董戴、童小民为第五届董事会非独立董事;选举张伏波、黄华敏为第五届董事会独立董事;选举李雨华、陈悠为第五届监事会非职工代表监事。法院于2021年9月16日下发《民事裁定书》和《协助执行通知书》,同意江苏机电的保全申请,这让海伦哲的董监事任职处于不稳定的状态之中,相关人员的权利和职责也就难以落地。这一典型案例主要存在四个核心问题。

采取行为保全本身的合适性存疑。通常而言,法院进行行为保全需要对必要性、紧迫性、是否将造成无法挽回的损失进行判断,涉及上市公司的,更要考虑行为保全可能给全体投资者带来何种影响。至少从海伦哲的案例来看,对于董事和监事的选举和任命并不具有必要性和紧迫性。公开资料显示,金诗玮于2020年6月就开始担任海伦哲董事长,任职状态已持续一年有余,其并非新任董事,仓促禁止任命并不紧迫、也无必要。恰恰相反,当董监事人数和任职因行为保全而变得愈发模糊时,当时的海伦哲却即将面临对《2021年第三季度报告》的审议和披露。法院的行为保全,或许正使得上市公司本身处于困窘的状态。

倘若法院能对紧迫性和必要性进行充分说理,或许行为保全能够让人信服。然而,在海伦哲收到的裁定书中,法院仅阐述了“保全申请符合法律规定”“为避免上述决议在实施后不能恢复原状,使申请人主张的权益受到难以弥补的损害,故对其申请应当予以支持”。可以看出,上述两条原因可以放在任何一份裁定书中而不会产生违和感。质言之,上述表述应该作为裁定书的结论而非分析部分,裁定书忽视了利弊权衡和深度的论理,而直接以结论替代分析,并不十分令人信服。

行为保全后,董监事会正常履职安排无法确定。在徐州经开区法院采取行为保全之后,海伦哲的5名非独立董事、2名独立董事和2名监事的选举结果迟迟无法得到确认,这间接导致公司部分董监事席位长期处于空白状态。实际上,在法院对海伦哲就行为保全的复议申请的答复中,就明确认为:“禁止复议申请人执行股东大会决议中关于选举金诗玮等人员为被告公司董事、监事的事项,也即禁止金诗玮等人履行董事、监事职责”。可以看出,金诗玮等人的董监事职责(职权和责任)已经被法院明确禁止。不仅如此,2021年10月29日,张伏波、黄华民和杜民三名独立董事向公司提交书面辞职报告。但是,因三人的辞职将导致公司董事会中独立董事人数低于董事会人数的三分之一,辞职申请将在公司股东大会选举出新任独立董事后生效。然而,由于行为保全导致上市公司股东大会无法正常运转,三人的辞职申请也迟迟无法被认可,这也使得海伦哲的内部监督机制长时间处于停滞状态。毫无疑问,核心机构人员的长期缺位将导致公司在瞬息万变的商业竞争中失去优势,也将给投资者的信心蒙上一层阴影。此时应由谁、在什么情况下、通过何种途径来对董监事会的正常履职作出安排呢?现实中,上述人员履职的不确定性,以及继前实控人丁剑平“占领”并“抢走”公章后,公司内斗的持续发酵,已然得到了许多媒体的报道和确认。

行为保全后,针对董监事未履职的处罚或处分豁免尚有疑问。在行为保全后,被选举的有关董监事是否还能履职?不难看出,在行为保全裁定生效后,针对下述的路径,有关董监事只能择其一:1.服从裁定,拒绝履职;2.不服从裁定,坚持履职。考虑到我国《刑法》规定了“拒不执行判决、裁定罪”,就理性的上市公司董事和监事而言,似乎没人愿意选择与司法机关对抗。问题在于,倘若董事和监事拒绝履职,他们是否还需要对上市公司的违法违规行为负责?

2022年4月28日,海伦哲公告其将延期披露《2022年第一季度报告》,其声称原因是“公司主要全资子公司因上海地区疫情防控措施的影响,相关工作人员的工作安排受到较大影响”。但是,由于法院行为保全带来的公司董事和监事人员的不确定性,以董事长金诗玮为代表的人员或许会在有关报告的审议过程中遭受到较大阻碍(证券日报网:《海伦哲2021年财报审计存阻碍》,2022年4月15日)。我们很难排除这种障碍是造成报告延期披露的重要原因。若再往前追溯,2021年10月27日海伦哲同样公告了其将延期披露《2021年第三季度报告》,当时上市公司的理由是“因相关事宜尚在沟通协商中”。这更可以看出:由于公司治理问题和法院的行为保全,信息披露难产似乎正在逐步成为海伦哲的常态(新浪财经:《深陷“内斗”风波的海伦哲未能按时披露2021年年报》,2022年4月27日)。此时,被法院裁定限制了董监事身份的人员,则不应成为信披违法违规的处罚或处分对象。

行为保全时间不确定,或将导致公司治理陷入长期混乱之中。直至目前,似乎没人知道上述行为保全会持续多久,法院和有关监管部门也未对海伦哲的决议是否有效作出判断,而昔日的“海伦哲”已变为“*ST海伦”而濒临退市。我们当然不能认为法院的行为保全是海伦哲走到目前地步的唯一原因,但是,由于行为保全带来的公司董监高任职和权责的不确定、公司治理的不稳定,或应是海伦哲一再延期披露重要公告的重要因素。易言之,“行为保全—董监高任职不确定—报告披露困难—投资者知情权受阻、公司面临退市风险”这一消极的传导链条已经逐步明晰。而要突破目前的困境,则取决于法院和监管部门在行为保全导致公司治理停滞的问题上能否及时有所作为、有所回应。

三条建议:

慎用行为保全及时“停换药”

诚然,我国目前相关规范并未明确法院、证监会(局)、交易所应该如何对上述情况作出反应。事实上,就在今年7月29日中国证监会召开的2022年系统年中监管工作会议暨巡视整改常态化长效化动员部署会议上,易会满主席强调了要推动制定上市公司监管条例,这或许会成为上述困境得以解决的曙光,同时反映了我国资本市场基础设施建设仍存不足。但是,在条例尚未出台之前,法院应该如何对其行为保全作出更审慎的判断、能否在发现行为保全存在的潜在问题后及时回应被申请人的诉求,监管部门能否更快地介入,法院和监管部门是否可以拓展沟通的渠道和提升沟通效率,都值得给予更深的考虑。为此,本文提出三条建议:

法院在适用行为保全时,应明确适用范围、情形和时间。考虑到行为保全的重大影响,法院应在审慎性原则的指导下,将申请人适格、决议实施将造成难以弥补的损害、申请人具有的胜诉可能性、利益衡量的结果倾向于支持申请人这四个方面,作为公司决议行为保全的构成要件,明确行为保全的适用范围和情形,而不能简单地“一禁了之”。同时,法院应明确行为保全的时间,只有在申请人提供更多证据或有更充分地说理的情况下,才能予以适当的延长。换言之,无期限的行为保全已然接近“以裁代判”,会对被申请人的合法权益造成不可逆转的侵害。

法院在裁定行为保全后,应给与明确的处置意见。在裁定行为保全后,法院应对后续董监事是否能继续履职、应通过何种方式履职、若不履职是否应该承担相应的责任作出具体的处置意见,并以书面的方式予以固定和保留。惟其如此,尊重法院裁定的当事人才能在后续面临可能的证监会(局)行政处罚或交易所纪律处分时,拥有切实的抗辩证据,而不会陷入“又要马儿跑,又要马儿不吃草”的困境之中。

司法部门与证券监管部门、交易所之间应当加强协调沟通。行为保全和潜在的行政处罚、纪律处分共同构成了上市公司治理领域特殊的“民行衔接”现象,这和传统犯罪领域的“刑民衔接”以及证券虚假陈述的“行民衔接”都有所区别,是资本市场的新现象。正因如此,司法部门才更应该和证监会(局)以及交易所及时协调沟通,对潜在的问题协力应对,并及时回应当事人的疑问。实际上,2021年最高院和证监会已经出台《关于建立“总对总”证券期货纠纷在线诉调对接机制的通知》,这体现了两单位追求合作的精神,也应值得下级单位学习和研究。

综上所述,行为保全这服“药”,究竟是上市公司治理困境中的解药还是毒药,不但取决于法院是否在细致辨明病症后,谨慎地对症下药并控制剂量,更取决于在上市公司治理困境仍未结束之时,法院和监管部门能否及时地“停药”或“换药”。用药需当心,莫让解药变毒药。

 

作者曾斌系南开大学中国公司治理研究院研究员,方荣杰系东京大学公共政策大学院硕士。免责声明:本文仅作学理讨论,不构成任何法律、投资等专业建议,也不代表作者所在单位的意见。



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编辑: 郭峰
关键字: 行为保全 上市公司

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